Het primaat van de vrijheid

Door: H. Roethof

Wijlen Abspoel - de officier van Justitie die een deel van zijn bekendheid ontleende aan het proces over Gerard Reve en zijn ezel - heeft een paar jaar geleden gezegd, dat hij in zijn loopbaan veel te maken kreeg met procedures over seksuele contacten met jeugdigen. 'Meer dan bij de andere delicten, die in het Wetboek van Strafrecht worden vermeld', zo zei hij, heb ik mijn twijfel gehad over de wenselijkheid van de strafbaarstelling en het nut van de vervolging. Daar verder niet te ontkennen valt dat onze strafbepalingen voor een deel ook stoelen op de in Nederland bestaande opvattingen omtrent wat zedelijk wel en niet geoorloofd is, is bij mij ook de vraag gerezen of de staat het recht heeft deze opvattingen, ook al zijn die van de meerderheid van de bevolking, door middel van strafsancties aan anderen op te dringen.'
'Dit opdringen van eigen opvattingen omtrent goed en kwaad' zo vervolgde hij, 'is overigens iets wat de mens in het algemeen min of meer eigen is. Een van de voornaamste eigenschappen van vrijwel elke mens is dat hij bepaalde maatstaven pleegt aan te leggen omtrent goed en kwaad, moreel geoorloofd en niet geoorloofd. Hiermee gepaard gaat de neiging om deze opvattingen als de enig ware te beschouwen. Vervolgens is er een grote kans dat hij bezwijkt voor de verleiding om deze enige waarheid aan andere op te dringen, desnoods met aanwending van geweld'.

Met dit citaat van Abspoel, die zelf uit een katholiek nest afkomstig was en zich hier dus aardig 'profileert', is het probleem dat ik in het navolgende wil bespreken, scherp gesteld. Seksualiteit behoort, evenals eten en drinken, tot het meest normale levenspatroon waarmee elk mens te maken krijgt, maar tegelijkertijd tot het meest persoonlijke en emotionele aspect daarvan. Alleen al om die reden loont het de moeite na te gaan wat het strafrecht daarmee aan moet.

De rol van het strafrecht

De bedoeling van het strafrecht op dit punt lag oorspronkelijk geheel in het verlengde van wat de oude godsdiensten ervan vonden. In onze christelijke samenleving is lang benadrukt dat de zonde moet worden bestraft en het kwaad vergolden. Wel is de manier waarop zulks diende te geschieden in de loop van de tijd gewijzigd. In de voor- en vroegchristelijke tijden vereffenden de families of stamverbanden de rekening onderling. Met de nieuwere tijd begint de openbare aanklager - al dan niet op verzoek van een burger - de veroordeling van de boosdoener te vragen namens de gehele gemeenschap. Het strafrecht werd publiek recht, zoals dit in juridische termen heet.

Ook de gedachten over seksualiteit zijn lang beheerst door wat de vertegenwoordigers van de kerken ervan vonden. Homoseksualiteit is eeuwenlang verdoemd geweest en de bedrijvers werden soms met ernstige straffen bedreigd en aangepakt, eventueel tot de dood er op volgde. Men leze het enkele jaren geleden verschenen proefschrift van Rob Tielman er nog maar eens op na. Iets dergelijks geldt voor de pedofilie en enkele andere in de strafwetgeving genoemde vormen van seksueel verkeer. De heteroseksualiteit heeft, behalve onder het taboe van de tien geboden, eeuwenlang in het teken gestaan van de begrensde vrijheid van de vrouw, die het getal harer kinderen niet kon vaststellen en zich, daarmee veelal verband houdende, sterk beperkt zag in haar recht op persoonlijke zelfbeschikking. In ruil daarvoor kreeg ze een zekere bescherming, maar doorgaans wel in een ondergeschikte positie. Pas de pil heeft daar enige verandering in gebracht en ik acht het geen toevalligheid, dat pil en emancipatiegolf chronologisch gelijk opmarcheerden.

Tegenwoordig wordt het strafrecht door velen niet of niet meer in de eerste plaats gezien als een middel tot vergelding, maar vooral als een bescherming van de maatschappij tegen extreem ongewenst gedrag en eventueel als mogelijkheid tot betering van overtreders. Van dat laatste moet men zich overigens niet teveel voorstellen. Meer liberale geesten zijn dan ook van mening dat met strafrecht zuinig dient te worden omgesprongen, meer in het bijzonder met de vrijheidsstraf en nog meer in het bijzonder op een zo gevoelig en persoonlijk terrein als de seksualiteit. De mooie gedachte van resocialisatie door opsluiting gaat in de meeste gevallen niet op.

Van gevangenisstraf moet, treurig stemmend, worden vastgesteld, dat zij veelal meer verbittert dan verbetert. Bovendien moet worden vastgesteld, dat de banen doorgaans niet opgeschept liggen voor hen die eerder een periode in de cel hebben doorgebracht. Dat vergroot, op een onwenselijke manier, hun isolement. Gevangenisstraf stigmatiseert nog steeds. Ten slotte moet men zich ook van de afschrikwekkende werking van een vrijheidsberoving niet al te veel voorstellen. Steeds strengere straffen en steeds stijgende criminaliteit lopen dikwijls parallel, zo leert de ervaring.

Hoe heeft zich nu die relatie tussen strafrecht en seksualiteit pakweg de laatste honderd jaar bij ons ontwikkeld? Uitgangspunt van de wetgever van 1886 was het tegengaan, door de overheid met strafrechtelijke middelen, van de publieke schending van de zedelijkheid. De liberale machthebbers van toen waren enerzijds verlichte geesten en anderzijds typische kat-in-het-donker-knijpers. Niet het zedelijk aspect van de zaak maar het openbare leven stond op de voorgrond in hun gedachten. De overheid besliste wat op het gebied van de seksualiteit in het kader van de openbare orde al dan niet kon worden toegestaan. Uiteraard was er een vrij sterke sociale controle in de vorm van het elkaar spiedend gadeslaan, maar zolang zaken niet in volle openbaarheid aan het licht kwamen greep de overheid niet snel in.

Dit regime duurde tot 1911. Inmiddels waren de confessionele partijen aan het roer van staat gekomen en hun minister Regout wenste de seksuele relaties van een volkomen andere kant te benaderen dan zijn voorgangers, in wier opvattingen toch teveel het 'vrijheid blijheid' had doorgeklonken. Kennelijk in overeenstemming met de geest van de tijd werden de christelijke principes tot heersende moraal verheven. De wet werd gewijzigd waardoor schenders van die moraal op veroordelende wijze aan de kaak en strafbaar gesteld werden. De christelijke moraal op het terrein van de zedelijkheid was daarmee officieel tot overheidspolitiek verheven.

Zedelijkheidswetgeving: taaier dan vermoed

Tegen deze politiek, die in de praktijk tot veel schijnheiligheid leidde, gingen in het bijzonder na de oorlog tal van organisaties zich met steeds meer succes verweren. Op het gebied van de seksualiteit gold dit allereerst voor NVSH en COC. Maar ook in veel ruimere kring werd emancipatie in de zin van mondigwording en verzet tegen wereldlijke en kerkelijke regenten, meer en meer gemeengoed. Teruggegrepen werd op de idealen van de Franse en Amerikaanse revoluties en het daarin tot uitdrukking gebrachte individuele zelfbeschikking, gekoppeld aan het gelijkheidsprincipe voor alle mensen.

Bevrijding van overbodige beperkingen, bewuster willen kiezen voor eigen identiteit, versterking van eigen weerbaarheid en verantwoordelijkheidsbesef waren enkele van de voornaamste trefwoorden. Volwassen mensen wensten zelf hun plaats in de samenleving te bepalen en bleken niet langer bereid, zelfs niet met alle daaraan verbonden risico's, te blijven berusten in de traditionele zekerheid en vertrouwdheid van de eigen (ondergeschikte) positie. Van deze emancipatiegolf (dit begrip dus bedoeld in de ruime zin van het woord) maakte met name ook de vrouwenbeweging een militant onderdeel uit. De strijd om de open pluriforme samenleving, niet in de laatste plaats op het gebied van de onderlinge menselijke relaties, was in volle hevigheid losgebarsten.

Toch kwam het in de jaren zeventig niet tot een grondige en principiële herschrijving van de zogenaamde 'zedelijkheidswetgeving' van minister Regout. Dit had diverse oorzaken. Enkele van de meest dringende knelpunten werden door middel van afzonderlijke wetsvoorstellen weggenomen, zoals het verbod op echtscheiding, de strafbaarheid van overspel en de strafbaarheid van bepaalde homoseksuele contacten. Ik denk ook, zij het met gemengde gevoelens, aan de abortuswetgeving.

Daarnaast kon de rechterlijke macht in afnemende mate uit de voeten met de verouderde wetgeving, zodat nogal wat zaken - bijvoorbeeld op het gebied van de filmvoorstellingen en pornografische geschriften - niet of nauwelijks meer werden vervolgd. De druk op de ketel, die de overheid tot verandering van wetgeving had moeten drijven - bijvoorbeeld op het gebied van de zogenaamde zware zedelijkheidsmisdrijven en de contacten met jeugdigen - werd dientengevolge sterk verminderd. Niet in de laatste plaats echter was daar het ruim tien jaar omvattende regime van minister (later minister-president) Van Agt, die een vrijwel uitzichtloze loopgravenoorlog tegen de abortus begon en dientengevolge veel energie van reformisten op het gebied van de zedelijkheidswetgeving opslorpte.

Toen Brabantse Dries eindelijk zijn voornaamste tijd op het Binnenhof achter zich had, bleek het gunstige moment gepasseerd. De nieuw aangetreden anti-revolutionaire minister De Ruiter, die zich bereid verklaarde tot aanpassing van de wetgeving, werd besprongen door enkele vrouwen, die met een deel van de feministische beweging een aanval openden op de pornografie. Men begon deze af te schilderen als een symptoom van vrouwenonderdrukking, een vorm van discriminatie, in strijd met de gelijkheid der seksen en mogelijk zelfs een stimulans van seksueel geweld tegen vrouwen. Rookbommen en soms harde acties onderstreepten dit proces.

Een proces van ontmoralisering van onze zedelijkheidswetgeving, jarenlang met vuur verdedigd door allen die zich maar even in de progressieve hoek meenden te bevinden, kwam hierdoor - in elk geval tijdelijk - tot abrupte stilstand. Het CDA zag veel in de protesten, de CPN trouwens ook en een geschrokken minister De Ruiter stuurde zijn ontwerp om advies naar de Emancipatieraad. Deze bepleitte vervolgens nader onderzoek naar de mogelijke schadelijkheid van pornografie, de mogelijke relatie met geweld jegens vrouwen en een nadere bestudering van de positie van modellen en kinderen. De door Regout en zijn geestverwanten zolang gekoesterde eerbaarheid van de vrouw leek vervangen door haar kwetsbaarheid. Weliswaar heeft de wijziging van de pornografiebepalingen het, met uitzonderingen van bepaalde vormen van jeugdporno, nog gehaald maar de rest van de principes laat zich in het huidige klimaat moeilijker uitwerken. Een aan de Raad van State gezonden wetsontwerp inzake de zware zedenmisdrijven moest vanwege de leeftijdsgrenzen èn vanwege de omschrijving van afhankelijkheidsrelaties terug naar de ministerraad. Naar ik begrepen heb ligt het daar nog steeds.

Zelfbeschikkingsrecht

Wat is nu eigenlijk het probleem? In het geding lijken mij de taak van de overheid, de mogelijkheden van het strafrecht, en de omschrijving van het delict. Wat de taak van de overheid betreft acht ik de bescherming van de keuzevrijheid - het zelfbeschikkingsrecht dus - op seksueel gebied de primaire voorwaarde voor een open, pluriforme samenleving. Die keuzevrijheid geldt uiteraard zowel voor het recht op gewenste als het verzet tegen ongewenste seksuele contacten. Geen overheid mag zonder meer optreden tegen polygamie, homoseksualiteit, en ga zo maar door. Met het begrip 'zonder meer' bedoel ik dan, dat de overheid in actie zou komen tegen een vertegenwoordiger van een bepaalde categorie, hetzij homoseksueel, heteroseksueel enzovoort zonder dat de desbetreffende persoon een inbreuk heeft gemaakt op andermans seksuele zelfbeschikkingsrecht.

Ik verwerp met andere woorden een in wetgeving omgezette publieke moraal. Een maatschappelijke beweging die haar doelen zou proberen te verwezenlijken door beschermende maatregelen ten gunste van het eigen gelijk, legitimeert op het meest intieme menselijke terrein staatsingrijpen in privé-levens en staat daarmede emancipatie en maatschappelijke vernieuwing in de weg. Zodra een maatschappelijke groepering, al dan niet onder het motto dat 'het persoonlijke politiek is', de overheid naar zijn hand weet te zetten, leidt dit tot het opleggen van de normen van die groep. Zuinigheid met strafrecht is in het algemeen al geboden, maar veronachtzaming van dit devies ontmoet in het bijzonder bezwaren indien toegepast op seksuele gedragingen, waar goede raad en hulpverlening veel meer geboden kunnen zijn. Het strafrecht is een ongeschikt middel om in te grijpen in intieme relaties. Er is wel gesteld, dat de seksuele 'onderdrukking' van de vrouw een onderdeel zou zijn van de algehele 'onderdrukking' van de vrouw in de samenleving en dat het strafrecht een bijdrage zou kunnen leveren in de strijd tegen seksueel geweld. Ik stel daartegenover dat de verhouding tussen twee mensen veel gecompliceerder is dan dit stereotiep. De verhouding van twee mensen in de erotische of seksuele sfeer wordt niet bepaald door de sociale positie van die mensen of een eventueel tussen hen bestaand dienstverband, maar veeleer door hun affecties en emoties.

Sommige mensen vinden dat ze zich in een duurzame relatie moeten 'wegcijferen' voor de ander. Soms gaat dit gepaard met spijtgevoelens achteraf. Soms wendt men zich dan nog na jaren tot de rechter. De kranten ritselen vandaag de dag van dit soort berichten. Maar wat kan zo'n rechter bijdragen? In elke relatie doet zich het verschijnsel voor, dat de één overwicht heeft op de ander; vaak is er een 'wisselend' overwicht, en plaatst op het ene moment de één en op het volgende moment de ander zich in de 'ondergeschikte' positie. Dit alles is zo persoonlijk, dat wij ervoor moeten oppassen allerlei strafrechtelijke normen te gaan opstellen en de politie en de strafrechter, zelfs als het 'slachtoffer' daar niets voor voelt, erbij te betrekken. Doen wij dit toch dan zetten we niet alleen het zelfbeschikkingsrecht overboord, maar zien we bovendien over het hoofd, dat met strafrecht de samenleving niet kan worden gestuurd.

Het concept-zedelijkheidswetgeving, zoals aanvankelijk naar de Raad van State gestuurd, leek een compromis te zijn binnen een uit confessionelen en VVD'ers samengesteld kabinet. De confessionele inbreng kwam vervolgens welsprekend tot uiting toen van die zijde een absoluut verbod werd geëist van seksueel contact met beneden-zestien jarigen, in plaats van de door de liberale minister van justitie aanvankelijk voorgestelde leeftijdsgrens van twaalf jaar. De fractie van de VVD, met in haar voetspoor de bewindsman, ging binnen 48 uur overstag.

Er is wel wat veranderd sinds de jaren zeventig. Toen werd vrijwel alles op seksueel gebied aanbevolen, omdat we het eerst in de praktijk moesten ervaren om er over te kunnen oordelen, tegenwoordig is het al geweld, incest, ontucht, mishandeling en onderdrukking wat de klok slaat. Net als vroeger begint over seks weer de sfeer te hangen van het eigenlijk niet geoorloofde. Ik kan dan ook de opvatting van Wafelbakker onderschrijven (denk bijvoorbeeld aan de Rotterdamse woongroep enkele jaren geleden) dat men heel wat meer risico loopt als ouder met een als zorgvuldig en verantwoord bedoelde seksuele en erotische opvoeding dan wanneer men de zaken op hun beloop laat, dat men het kind volstrekt frustreert.

Het uitblijven van een kompas in de vorm van goede, bijgestelde, wetgeving brengt daarbij een mate van rechtsonzekerheid met zich mee, ook ten aanzien van het vervolgingsbeleid, die dagelijks uit krantenberichten is af te lezen. Tal van problemen rijzen door opgerekte delictsomschrijvingen, andere door tegenstrijdige opvattingen over wat wel en wat niet iemands wil vertegenwoordigt, en weer andere door een koppeling van obscurantistische christelijke gedachten met die van de nieuwe spraakmakende gemeente - bijvoorbeeld als het gaat om pedofilie. De bescherming van het kind wordt dan tot de maat aller dingen verheven. Op grond van de opvatting dat een kind überhaupt geen erotische gevoelens heeft of daarover mag beschikken, komt men dan tot moraliseringen van de in mijn ogen ergste soort. Als iemand als Mik in de zaak Oude Pekela verklaart dat hij aan justitie, inzake de al dan niet veronderstelde perversiteiten met kinderen, een minder stellig rapport heeft uitgebracht dan aan de ouders van de betrokken kinderen, omdat je die ouders niet met een genuanceerd verhaal aan boord kunt komen, draagt ook hij, als wetenschappelijk onderzoeker, daartoe het zijne bij.²

Syndromen

De totstandkoming van een bevredigende zedelijkheidswetgeving wordt mijns inziens belemmerd door een vijftal syndromen:

1) het afhankelijkheidssyndroom
2) het discriminatiesyndroom
3) het kwetsbaarheidssyndroom
4) het strafbaarstellingssyndroom
5) het moraliteitssyndroom.

Het afhankelijkheidssyndroom is er op gebaseerd, dat er in veel (de meeste?) relaties een situatie bestaat van overwicht en onderschikking en dat de strafrechter bij misbruik van overwicht moet ingrijpen. Ik vind dat een dubieus uitgangspunt. Seksuele relaties zijn veel gecompliceerder dan dat. Je kunt economisch sterker zijn, maar ook emotioneel-affectief. Wie aan de ene kant 'slachtoffer' is kan anderzijds de sterkste partij zijn. Seks behoort tot het dagelijks leven en dat mag je niet vanuit je angst voor excessen benaderen - ook als overheid niet. Men begint al te veronderstellen dat er sprake is van schade of dwang, terwijl die slechts uitzonderingen vormen. Schade behoeft bovendien niet onvermijdelijk tot straffen te leiden aangezien er ook civiele procedures denkbaar zijn. Voor echte dwang strekt art. 248 Wetboek van Strafrecht.
Het discriminatiesyndroom gaat er van uit, dat discriminatie van ras reeds bij de wet strafbaar is gesteld en dat die strafbaarstelling doorgetrokken zou moeten worden naar sekse of seksuele geaardheid. Het probleem is, in elk geval voor wat ras betreft, dat onder de huidige wetgeving niet zozeer de discriminatie (in de zin van achterstelling) feitelijk wordt bestreden als wel de beledigende discriminerende uitspraak. Fundamenteel voor een vrije, pluriforme democratie is, zoals Van der Dunk heeft opgemerkt, de relatie tussen vrijheid, vrijheid van meningsuiting en morele censuur. Wie die vrije samenleving wil, moet ook haar risico's aanvaarden. Daartoe behoort dat iemand kwetsende meningen kan ventileren. In uiterste omstandigheden kan de rechter ingrijpen. Het stadium van morele censuur gaat intreden als, bijvoorbeeld het COC van kardinaal Simonis via de rechter eist, dat hij discriminerende uitlatingen jegens homoseksuelen terugneemt. Volgens mij zitten we dan ruimschoots in het stadium van de morele censuur.³ De mogelijkheid om te kwetsen, mits zonder nodeloos grievend te zijn, is het zout van een democratische samenleving.

Het kwetsbaarheidssyndroom stoelt op de overtuiging, dat men sommige minderheidsgroepen in het openbare verkeer moet ontzien, aangezien leden van die groepen 'al zoveel hebben meegemaakt'. Ook hier ligt de morele censuur direct op de loer. Er zou weinig van literatuur en kunst overblijven als men bij elke gelegenheid zou moeten afwegen in hoeverre men wel mag publiceren of tentoonstellen hetgeen door bepaalde groepen in de samenleving als grievend zou kunnen worden opgevat. Ik deel dan ook de ernstige bezwaren van de NVSH tegen inbeslagnames van erotische kinderafbeeldingen door de Amsterdamse politie, op basis van artikel 240 B van het Wetboek van Strafrecht. Daargelaten dat de afbeeldingen mij niets doen, althans niet prikkelen, acht ik de inbeslagnames in strijd met de resultaten van de discussie in de Tweede Kamer, enkele jaren geleden, over het nieuwe artikel 240B. Dat in één geval de zaak bovendien extra gecriminaliseerd is door er ook nog eens huiszoeking aan te verbinden, is wel zeer sterk te betreuren.

Het strafbaarstellingssyndroom komt tot uiting bij hen, die (strenge) straffen als een bijdrage zien tot de bestrijding van relatieproblemen. Niet alleen voel ik er niet voor het aantal strafbaarstellingen op het gebied van de zedelijkheidswetgeving uit te breiden (in plaats van ze te beperken), maar bovendien kom ik in de pers nu al teveel zaken tegen waarachter ik een vraagteken plaats. Ik denk dan aan klachten, die soms na vele jaren stilzwijgen alsnog in behandeling worden genomen, of aan gevallen van verkrachting (c.q. misbruik maken van overwicht) waarop veroordeling volgt terwijl niettemin de relatie voortduurt. Zeker, een deel van de zaken waarop ik nu doel en die in rechtzalen herhaaldelijk aan de orde zijn, waren vroeger onbespreekbaar en het is winst voorzover ze nu uit sfeer van het taboe worden gehaald en dus ter discussie worden gesteld. Daar echter vervolgens justitiële heksenjachten aan te willen vastknopen - de politie moet ook ingrijpen als het 'slachtoffer' zelf daaraan geen behoefte heeft - gaat mij ruimschoots te ver en acht ik dan ook een ontaarding van het met de mond beleden streven naar seksuele zelfbeschikking en prioriteit geven aan iemands 'eigen wil'. Het strafrecht is er ter bestrijding van excessen, niet ter beslechting van bepaalde psychische processen of het ingrijpen in wederzijdse affectieve relaties.
Het moraliteitssyndroom staat model voor wat ik aan het begin van deze beschouwing uit de mond van Abspoel optekende: het monopolie opeisen van de eigen opvatting en deze verheffen tot een afdwingbare publieke moraal. Ik ga er van uit dat de overheid zoveel mogelijk afstand moet nemen van seksuele gedragingen. Daarvan is nog altijd onvoldoende sprake. De verrechtsing in de Verenigde Staten waait naar ons over; ik vind dat een afschrikwekkend perspectief (de fundamentalistische kerken tellen in Amerika samen zo'n 25 miljoen leden, dat is de helft van de hele Iraanse bevolking). Deze verrechtsing gaat in de VS trouwens samen met een verrechtsing op allerlei politieke terreinen. De emoties bij seks worden er ook geprojecteerd op het strafrecht in ruimere zin. In geen land wordt het drugsprobleem zo fanatiek en met zo weinig succes aangepakt. In de laatste tijd zijn er weer veel doodstraffen voltrokken. Ik denk dat er een duidelijke relatie bestaat tussen deze ontwikkelingen.

Bij wijze van conclusie het volgende: Toen ik opgroeide heette seksueel verkeer riskant en werd het deels zelfs als minderwaardig beschouwd (het huwelijk daargelaten). Jaren later heette seks alleen maar 'fijn' en moest alles uitgeprobeerd worden, wilde men in bepaalde kringen geacht worden met zijn tijd mee te gaan. Momenteel valt voor menigeen over seks de slagschaduw van het seksuele geweld als een van de grootste bedreigingen van de menselijke beschaving - nog daargelaten dat seks ziek kan maken. Is er dan toch weer behoefte aan een bestraffende overheid, een nieuwe Bijbel?

De keus gat tussen zelfbeschikking en bescherming. Wie het ene verabsoluteert, vermoordt het andere. Van beide alles tegelijk is onmogelijk. Wie niet in de beschermende greep van de overheid wil verstikken zal het dus moeten hebben van zelfbeschikking plus een zeker verantwoordelijkheidsbesef. Dat laatste kweekt men aan, legt men niet op

noten

1. Jeugd en Samenleving, 1983, nr. 2, p. 93. [Geen '1' in de tekst gevonden.]
2. NRC/Handelsblad 30 januari 1988.
3. De Volkskrant, 23 januari 1988, p. 21.

bron: 'Het primaat van de vrijheid - Over seksualiteit en strafrecht' door H. Roethof (Lid van de Tweede Kamer voor de Partij van de Arbeid); Ten grondslag aan dit artikel lag een inleiding gehouden voor de vereniging Martijn op 30 januari 1988 te Utrecht; Socialisme en Democratie; nummer 3; maart 1988